Kan mijn e-communicatie worden gekwalificeerd als spam of verboden worden wegens het onwettig gebruik van gegevens? (vervolg)
(b) Chatten, Tweets en privé-berichten: ook ‘elektronische post’?
Dan dringt de volgende vraag zich op: welke soorten berichten worden beschouwd als ‘elektronische post’ onder de WEH en zijn bijgevolg onderworpen aan het verbod op ongevraagde reclame (zonder ‘(soft) opt-in’)?
Het verbod in Artikel 14(1) van de WEH gebruikt de volgende bewoordingen: ‘het gebruik van elektronische post voor reclame is verboden […]’. De woorden ‘elektronische post’ staan als volgt gedefinieerd in Artikel 2(2): ‘tekst-, spraak, geluids- of beeldbericht dat over een openbaar communicatienetwerk wordt verzonden en in het netwerk of in de eindapparatuur van de ontvanger kan worden opgeslagen tot het door de afnemer wordt opgehaald’.
In de praktijk vallen de meeste geschreven (i.e. niet audio-visuele) ‘privé’ communicatiediensten (i.e. gericht naar een beperkt aantal ontvangers) binnen het toepassingsgebied van deze definitie, gaande van chatten (live online gesprekken), smsen en privé berichten op webfora of op Facebook, tot berichten verzonden via iMessage van Apple of via het BlackBerry Messenger systeem van RIM. Inderdaad, er zijn over het algemeen twee elementen die we in al deze diensten terugvinden: een onmiddellijke verzending via een publiek communicatie netwerk en de mogelijkheid van een uitgestelde levering aan de ontvanger. Bijvoorbeeld, als Leon een chat kader opent op Facebook en er een bericht voor Emma in schrijft, dan zal Emma deze boodschap kunnen lezen wanneer zij later verbinding maakt met de dienst in kwestie, zelfs als dit in principe eerder een ‘live’ dan een ‘uitgesteld’ gesprekssysteem is. Hoewel niet alle chat systemen de mogelijkheid van uitgestelde boodschapslevering aanbieden, mag men niet denken dat zulke systemen nooit onder de definitie van elektronische post onder de WEH vallen [Note: Voor de tegenovergestelde visie, zie M. TRUYENS, ‘Aandachtspunten bij online reclame’ in P. Van Eecke (ed.), Recht en elektronische handel, Larcier, Brussels, 2011, pp. 278-280, die stelt dat systemen voor live gesprekken nooit geraakt worden door het verbod op ongevraagde reclame waarin de WEH voorziet.].
Aan de andere kant valt ‘publieke’ communicatie (bvb. het publiceren van een artikel op een blog of op een webforum waar de toegang of de registratie gratis is, of een publieke Tweet) niet binnen het toepassingsgebied van de definitie. Inderdaad, Richtlijn 2002/58/EG van 12 juli 2002 omtrent het verwerken van persoonsgegevens en de bescherming van privacy in de elektronische communicatie sector, dewelke deels in het Belgisch recht was geïmplementeerd via Artikel 14 van de WEH, beperkt het verbod op ongevraagde reclame in communicatie die gebeurt ‘tussen een eindig aantal partijen’.
Het spreekt voor zich dat er grensgevallen bestaan die het onderzoeken waard zijn. Is een status update op Facebook een vorm van elektronische post gericht op Emma’s 283 vrienden? Het is inderdaad een communicatie tussen een eindig aantal partijen, en de dienst vervult ook de voorwaarde van de onmiddelijke verzending via een publiek communicatie netwerk en kan eveneens via uitgestelde levering bij de ontvanger terecht komen. Een ander voorbeeld van een grensgeval is de ‘Promoted Tweet’, i.e. een Tweet van een bedrijf die kan verschijnen op de ‘Twitter timeline’ van de webgebruiker (de lijst met Tweets bedoeld voor hem of haar), zelfs wanneer deze laatste nooit heeft gekozen om het bedrijf te volgen op Twitter [Note: See Twitter’s explanation of Promoted Tweets], omdat men zou kunnen zeggen dat het specifiek was bedoeld voor de webgebruiker (zelfs wanneer de Tweet op zichzelf publiek is).
Volgens ons is het criterium van ‘een eindig aantal partijen’ op te vatten als een eindig en onveranderlijk aantal partijen. Dit heeft als gevolg dat de definitie van ‘elektronische post’ onder meer slaat op e-mails die men verstuurt naar 27 personen, privé-berichten op Twitter en het Facebook chat systeem (tot op een zekere hoogte). Aan de andere kant zou een status update van een persoon die zich juist heeft geregistreerd op Facebook en nog maar drie ‘vrienden’ heeft niet vallen binnen het toepassingsgebied van de definitie, aangezien de boodschap in kwestie gelezen kan worden door een groeiende groep mensen (als de nieuwe gebruiker 12 ‘vrienden’ heeft na een week, 31 na een maand, etc.). Daarenboven zal een post op een Facebook prikbord van een gegeven persoon of een Tweet aan iemand in het bijzonder (bvb. ‘@LeonJQ: tof product – legendarische foto’s genomen voor het Atomium!’) kunnen worden bestempeld als elektronische post onder de WEH, aangezien zulk een post of Tweet uit twee verschillende onderdelen bestaat, namelijk aan de ene kant een bericht tussen twee specifieke personen en aan de andere kant een publieke boodschap.
Zonder dat dit element deel uitmaakt van de definitie, dient het volgende ook nog te worden gezegd: het risico bestaat dat gerichte reclame, i.e. reclame die enkel wordt weergegeven aan een specifieke categorie webgebruikers, zal worden beschouwd als een boodschap tussen een eindig aantal partijen (enerzijds de reclamemaker en anderzijds het eindig maar veranderlijk aantal webgebruikers behorende tot een bepaalde categorie) en aldus zal onderworpen zijn aan het verbod op reclame zonder eerst een ‘(soft) opt-in’ te bekomen.