Ma e-communication peut-elle être interdite en tant que spam ou usage illicite de données ?
(a) Qu’est donc le « spam » ?
Le « spam » [Note: Terme venant étymologiquement de la viande en conserve en passant par un sketch de Monty Python avec des Vikings.] (parfois appelé « pourriel » en français) est souvent associé à des offres relatives au viagra et à des testaments de présidents nigériens (où une fortune nous est promise, moyennant paiement pour le rapatriement du patrimoine) [Note: C. HERLEY de Microsoft Research a examiné la popularité du Nigéria à cet égard : « Why do Nigerian scammers say they are from Nigeria ? » (disponible en ligne).].
Pourtant, le « spam » concerne l’ensemble de la publicité par courrier électronique reçue de façon non sollicitée, qu’il s’agisse de courrier électronique à l’origine douteuse ou d’un e-mail provenant clairement d’une grande enseigne.
En vertu de la LSSI, l’utilisation du courrier électronique à des fins de publicité est interdite, sans le consentement préalable, libre, spécifique et informé du destinataire des messages. L’« opt-in » (un choix actif, par opposition au choix par défaut, l’« opt-out ») est donc la règle pour les communications commerciales par courrier électronique.
Toutefois, les courriers électroniques publicitaires envoyés à des clients peuvent être permis, même en l’absence d’un consentement préalable, libre, spécifique et informé, si les conditions suivantes sont cumulativement remplies (on parle de « soft opt-in ») :
- Il doit s’agir de clients existants de l’expéditeur,
- La communication doit exclusivement concerner les produits et services similaires de l’expéditeur et
- L’expéditeur doit fournir à ses clients la possibilité de s’opposer à ces communications (au moment de la récolte des données, mais également à chaque utilisation ultérieure, comme nous le verrons ultérieurement).
Il en ressort que les clients potentiels ne sont pas couverts par le « soft opt-in ».
En l’absence du consentement du destinataire et à défaut de bénéficier d’une exception liée au « soft opt-in », l’envoi d’un courrier électronique à caractère publicitaire est considérée comme du spam et est donc illicite.